Autores: Lorena Marcela Almada / Cecilia Matich.

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28 Noviembre 2006
Novedades Fiscales - Ambito Financiero

I. CONSECUENCIAS FISCALES AL MOMENTO DE LA CONSTITUCION DEL FIDEICOMISO

II. TRATAMIENTO DEL RESULTADO DE LA ENAJENACION O TRANSFERENCIA DEL DERECHO DEL BENEFICIARIO DE SU CONDICION DE TAL

III. TRATAMIENTO QUE CABE OTORGAR EN EL IMPUESTO A LAS GANANCIAS Y EN EL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO A LA ENTREGA DE BIENES EFECTUADA POR EL FIDEICOMISO AL FINALIZAR EL CONTRATO, A LOS FIDUCIANTES-BENEFICIARIOS QUE APORTARON DINERO O BIENES, O AL BENEFICIARIO

SITUACIONES FACTICAS A CONSIDERAR EN EL TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS FIDEICOMISOS NO FINANCIEROS.

I. CONSECUENCIAS FISCALES AL MOMENTO DE LA CONSTITUCION DEL FIDEICOMISO

El conflicto está dado en el momento jurídico temporal en el cual los bienes pasan del fiduciante al fondo. La cuestión radica en dilucidar si la transmisión de dominio al fiduciario -instrumentado en el contrato de fideicomiso-, es de carácter oneroso.

Parte de la doctrina acepta que la transmisión de dominio fiduciario no encuadra en la tradicional distinción entre oneroso y gratuito, ya que se efectuaría a título de confianza. Así, podríamos considerarla como un acto "incoloro", como llama Spota (1) a los actos de designación patrimonial como puede ser la constitución de un bien de familia o la constitución de un fideicomiso, ya que son actos que no son ni gratuitos ni onerosos. Desde el punto de vista de la realidad económica, se arribaría a similar conclusión.

La transmisión de dominio al fondo es sólo un paso intermedio, neutro desde el punto de vista del impuesto y la generación de resultados, necesario para poder llevar adelante el emprendimiento con los beneficios que brinda su aislación patrimonial en el fondo.

Cabe destacar que el monto involucrado en el contrato de fideicomiso vinculado con la retribución del fiduciario, nada tiene que ver con la transmisión de dominio.

El contrato de fideicomiso consta de dos partes: la transmisión de dominio de los bienes por un lado, y la descripción del mandato o encargo al fiduciario, por otro; en virtud del cumplimiento el fiduciario percibe una retribución.

De acuerdo con el Código Civil existe onerosidad cuando hay una prestación como consecuencia de otra prestación; por lo tanto, jamás podríamos sostener que el honorario del fiduciario sea la contraprestación de la transmisión del dominio de los bienes.

Por su parte, la AFIP, mediante el dictamen 8/2004 de su Dirección de Asuntos Legales, señaló que la transferencia de bienes de fiduciante a fiduciario, por intermedio de un contrato de fideicomiso, no es realizada a título oneroso; en el mismo sentido se arribó, con aterioridad, en diversos pronunciamientos, tales como dictamen 34/96 (D.A.T.), 103/2001 (D.A.T.), 8/2002 (D.A.L.), 17/2002 (D.A.T.).

Recientemente, el fisco opinó que: " la transferencia es a título de confianza, . pero se deben examinar las características del negocio subyacente al contrato, determinando las relaciones económicas existentes entre el fiduciante, el fiduciario y el o los beneficiarios o fideicomisarios., es decir que, se deberá determinar si a la luz de la realidad económica se produce la transferencia definitiva de los bienes a un tercero a cambio de una contraprestación", concluyendo que la transferencia de dominio realizada por el fiduciante, tiene como contrapartida una contraprestación futura a la que se obliga el fiduciario, por lo que reviste carácter oneroso -Dict.55/2005 (DAT)-

A nuestro entender, los argumentos vertidos por el fisco en el mencionado dictamen no condicen con las conclusiones a las que arriba, creándose un nuevo concepto, el de contraprestación futura , con el fin de justificar la onerosidad en la transmisión del dominio; implicando un retroceso respecto a lo que este mismo servicio asesor venía interpretando, atinadamente, hasta el dictado del presente.

II. TRATAMIENTO DEL RESULTADO DE LA ENAJENACION O TRANSFERENCIA DEL DERECHO DEL BENEFICIARIO DE SU CONDICION DE TAL

Los beneficiarios serán quienes reciban los beneficios obtenidos por la tarea desarrollada con la gestión del fiduciario.

El derecho de los beneficiarios es personal, reuniendo las siguientes características: temporario, transmisible, embargable y no exclusivo.

El último párrafo de la ley 24441 determina que: " El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposición en contrario del fiduciante" .

El tratamiento impositivo de la cesión de estos derechos no presenta inconvenientes para el caso de los fideicomisos financieros, dado que el artículo 83 de la ley 24441 específicamente lo prevé.

En la mencionada normativa no se hace referencia al tratamiento a dispensar a la cesión de derechos de beneficiarios en fideicomisos no financieros, por ello analizaremos su posible encuadramiento en el impuesto al valor agregado y en el impuesto a las ganancias.

Respecto al impuesto al valor agregado cabe destacar que, el derecho al beneficio no importa un derecho real. Su venta no es más que la cesión de posición contractual, en virtud de la cual se ceden derechos y obligaciones como beneficiario en el contrato de fideicomiso y, por lo tanto, no resulta alcanzado por tales hechos, por el impuesto al valor agregado.

El beneficiario hasta tanto no se extinga el fideicomiso, solo tendrá un derecho personal, en virtud del cual el beneficiario no adquiere el derecho real sobre un inmueble determinado, sino que lo coloca en la situación de exigir que ello ocurra.

Lo explicitado está en consonancia con el dictamen 49/2003 (D.A.L.) que concluye: " el convenio celebrado con un tercero por el fiduciante que - a posteriori - resulta beneficiario, implica la cesión de una posición contractual que no se encuentra alcanzada por el impuesto al valor agregado"

Respecto al impuesto a las ganancias, si se asimila la participación al concepto de un título valor, la operatoria resultaría exenta por la aplicación del articulo 20 de la ley del tributo que determina: " está exentos del gravamen: w)los resultados provenientes de operaciones de compraventa, cambio, permuta, o disposición de acciones, títulos, bonos y demás títulos valores, obtenidos por personas físicas y sucesiones indivisas, en tanto no resulten comprendidas en las previsiones del inciso c), del artículo 49, excluidos los originados en las citadas operaciones, que tengan por objeto acciones que no coticen en bolsas o mercados de valores, cuando los referidos sujetos sean residentes en el país". Si por el contrario, consideramos que el derecho del beneficiario del fideicomiso no reúne las características de ninguno de los títulos a que puntualmente alude la norma, esto es, acciones, títulos, bonos y demás títulos valores, no resultaría de aplicación la citada exención.

A efectos de determinar el tratamiento que en este impuesto cabe aplicar a la transferencia del derecho del beneficiario, cabe traer a colación el artículo 45 inciso h) de la ley del tributo, el cual preceptúa que: " en tanto no corresponda incluirlas en el articulo 49 de esta ley constituyen ganancias de la segunda categoría. h)los ingresos que en forma de uno o más pagos se perciban por la tranferencia definitiva de derechos de llaves, marcas, patentes de invención, regalías y similares , aún cuando no se efectúen habitualmente esta clase de operaciones".

Tal como puede observarse el artículo trascripto establece que constituyen ganancias los ingresos originados por la transferencia definitiva de ciertos derechos, como asimismo cualquier derecho similar a los enunciados, aún cuando no exista habitualidad.

Con relación al alcance que cabe imprimir al término "similares" utilizado por el legislador en la normativa citada, en el dictamen 43/68 de la Dirección de Asuntos Técnicos Fiscales se sostuvo que a efectos de que resulte de aplicación el artículo bajo análisis, el derecho que se transfiere deberá contener un bien que por su naturaleza únicamente pueda ser objeto de una actividad comercial, o bien, que se halle afectado a la actividad comercial del sujeto que lo transfiere.

El beneficiario no cede un bien afectado a una actividad comercial, ni un bien que por su naturaleza únicamente pueda ser objeto de una actividad comercial, sino que cede el derecho a percibir las prestaciones derivadas del contrato del fideicomiso, razón por la cual la cesión del derecho del beneficiario no se encontraría comprendida en el articulo 45 inciso h) de la ley de impuesto a las ganancias.

Por su parte, la opinión expuesta por Enrique J. Reig (2) en la que conceptúa a la cesión de un derecho de usufructo por no alcanzada por el impuesto sino se halla vinculada a una actividad comercial, se asimilaría a lo arriba expuesto.

III. TRATAMIENTO QUE CABE OTORGAR EN EL IMPUESTO A LAS GANANCIAS Y EN EL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO A LA ENTREGA DE BIENES EFECTUADA POR EL FIDEICOMISO AL FINALIZAR EL CONTRATO, A LOS FIDUCIANTES-BENEFICIARIOS QUE APORTARON DINERO O BIENES, O AL BENEFICIARIO

Se expone el caso de fiduciantes-beneficiarios que aportan dinero o bienes (desapoderándose de ellos), recibiendo al finalizar el fideicomiso, una fracción de terreno u otro bien inmueble construido al costo, o, de tratarse de un fideicomiso agropecuario, el producido en cereales de la explotación de un campo entregado. Es decir, que en su carácter de beneficiarios, reciben bienes diferentes a los aportados. También es el caso de beneficiarios no fiduciantes que reciben bienes (por ejemplo: lotes de terreno).

En primer término, y con relación al tratamiento que cabe aplicar al presupuesto reseñado en el impuesto a las ganancias , se indentifican distintas posturas a considerar:

- La posibilidad de asimilar la entrega de bienes a los beneficiarios a utilidades por aplicación del artículo 46 de la ley del tributo, cuando establece que: " Los dividendos,..., no serán incorporados por sus beneficiarios en la determinación de su ganancia neta. Igual tratamiento tendrán las utilidades que los sujetos comprendidos en los apartados 2,3,6 y 7 del inciso a) del artículo 69, distribuyan a sus socios o integrantes" . Luego, teniendo en cuenta el artículo 72 cuando reza: " Cuando la puesta a disposición de dividendos o la distribución de utilidades, en especie, origine una diferencia entre el valor corriente en plaza a esa fecha y su costo impositivo, relativo a todos los bienes distribuidos en esas condiciones, la misma se considerará resultado alcanzado por este impuesto y deberá incluirse en el balance impositivo de la entidad correspondiente al ejercicio en que la puesta a disposición o distribución tenga lugar", se podría considerar ganancia del fideicomiso la diferencia entre el valor de plaza de los bienes y su costo impositivo.

- Por su parte, se podría entender la entrega de los bienes como simples retiros de los fiduciantes/beneficiarios, por lo cual podría considerárselos dentro del artículo 57 de la ley, y como ganancia del fideicomiso la diferencia mencionada en el párrafo anterior. Al respecto, cabe recordar que el artículo 57 determina:" Cuando el contribuyente retire para su uso particular o de su familia o destine mercaderías de su negocio a actividades cuyos resultados no están alcanzados por el impuesto.., a los efectos del presente gravamen se considerará que tales actos se realizan al precio que se obtiene en operaciones onerosas con terceros. Igual tratamiento corresponderá dispensar a las operaciones realizadas por una sociedad por cuenta de y a sus socios".

- Con otro criterio podría entenderse, en virtud a lo sostenido en el dictamen 2/98 (DAL) (3) y a la opinión de autorizada doctrina (4), que la transferencia de bienes al beneficiario del fideicomiso no constituye ganancia imponible, toda vez que solamente estarían alcanzadas por el tributo en cuestión aquellos enriquecimientos que deriven de bienes efectivamente realizados. Dicho en otras palabras, cuando el beneficiario reciba el inmueble o la cosecha no tributaría el impuesto a las ganancias, sino que ello sucedería cuando dicho bien inmueble o la cosecha sea transferido a título oneroso.

A efectos de complementar este criterio, basado en la ausencia de realización de la ganancia, debemos tener en cuenta que el beneficiario constituye un tercero respecto del patrimonio fiduciario, por lo que la transmisión de bienes efectuada por el fiduciario implicaría que el incremento en el valor del patrimonio fiduciario trascienda a un sujeto distinto al que lo ha generado. En relación, es dable recordar que el primer párrafo del artículo 3 de la ley del tributo establece que:" A los efectos indicados en esta ley se entenderá por enajenación la venta, permuta, cambio, expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso"

De la normativa transcripta podemos colegir que se encontrarían sometidos al tributo aquellas transmisiones de dominio efectuadas por el fideicomiso a título oneroso, resultando imprescindible entonces determinar si la entrega de bienes asume o no características de onerosidad.

Al respecto, ante la situación en que los fiduciantes-beneficiarios efectúen aportes de fondos al fondo fiduciario, podría interpretarse que la posterior entrega de bienes llevada a cabo por fiduciario constituye la contraprestación por los aportes efectuados, por lo cual, en aquellos casos que los aportes superen los costos, podríamos estar en presencia de una transferencia de dominio efectuada a título oneroso.

- Por último, se podría tomar la situación como un simple aporte de dinero necesario para la adquisición de un bien, no generando resultado alguno en el fideicomiso la entrega del bien al beneficiario, considerándolo como solo el cumplimiento de un contrato. Están quienes defienden esta posición, por ejemplo para el caso de fideicomisos de construcción y adjudicación al costo, porque se interpreta que no existiría fin de lucro en el mismo.

Por otra parte, y con relación al impuesto al valor agregado, corresponde traer a colación el artículo 2 de la ley del tributo, el cual dispone que se entenderá por venta: " toda transferencia a título oneroso, entre personas de existencia visible o ideal, sucesiones indivisas o entidades de cualquier índole, que importe la transmisión del dominio de cosas muebles (venta, permuta, dación en pago, adjudicación por disolución de sociedades, aportes sociales, ventas y subastas judiciales y cualquier otro acto que produzca el mismo fin, excepto la expropiación)."

Atento a ello, y en lo atinente a la entrega de bienes muebles -v.g.cereales- resultarían sometidas a imposición aquellas transmisiones de bienes consideradas realizadas a título oneroso, es decir, cuando el beneficiario abona un precio o contraprestación por su derecho o beneficio.

Con relación a la transmisión de bienes inmuebles, cabe recordar que el inciso b) del artículo 3 de la ley del impuesto prevé que se encuentran alcanzadas por éste las obras realizadas directamente o a través de terceros sobre inmueble propio. Por su parte, para que el hecho analizado encuadre en el citado artículo, se debe tratar de una obra efectuada por una empresa constructora en los términos previstos por el inciso d) del artículo 4 de la ley. En virtud de ello, resulta imprescindible establecer si el fideicomiso persigue el fin de lucro exigido por la norma para que proceda su encuadre como empresa constructora.

(1) SPOTA, Alberto Gaspar: Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Ed. Depalma, Bs.As., 1975.

(2) REIG, Enrique: Impuesto a las ganancias. 10º Edición, pág.74

(3)"El presupuesto de hecho de contenido económico asumido por el legislador en la ley del gravamen com objeto de imposición consiste en la 'obtención de ganancias'".

(4) VILLEGAS, Héctor: Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, Editorial Depalma, 7ma. Edición, pág. 544