Autores: Staff de Fiscalex
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Revista Tiempo Empresario de la Asociación Empresaria de Rosario - Octubre 2007 – Nº 223

FIDEICOMISOS DE CONSTRUCCIÓN AL COSTO VS CONDOMINIO INDIVISO
La figura del fideicomiso apareció como una alternativa de inversión segura frente al condominio indiviso de construcción al costo, cuyos resultados podían verse afectados ante el fallecimiento, embargo o demanda de divorcio de alguno de los condóminos.

En este último caso, el consorcio propietario del terreno donde se construye el edificio es entendido como un condominio que se inicia con la adquisición de un terreno en copropiedad por los integrantes del mismo, decidiéndose en común la construcción al costo de una cierta cantidad de unidades, las que se afectarán al sistema de propiedad horizontal, adjudicándose entre aquéllos una vez concluidas, en una forma acorde con los aportes efectuados.

Cabe destacar que parte de la doctrina sostiene que la realidad económica de los fideicomisos de construcción al costo es sustancialmente la misma que la del condominio indiviso; por ello, resulta necesario efectuar el análisis de la figura de los consorcios constituidos en condominio.

Así, según nuestro Código Civil, el condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble.

Al analizar el tratamiento tributario a dispensar al consorcio constituido en condominio el Fisco señaló que:”se trata de una mancomunidad de bienes -no de una asociación de personas- en la que sus componentes participan en calidad de copropietarios. Es un instituto "sui generis" en el que diversas personas adquieren un terreno en condominio con la intención de edificar sobre él un inmueble -al costo- en propiedad horizontal, abonando las sumas necesarias para ese fin y adjudicándose a la finalización de la obra las unidades construidas, de manera acorde con los aportes efectuados. La adjudicación mencionada, por lo tanto, no puede ser considerada como una "venta", dado que no implica transmisión de dominio alguno, puesto que el "consorcio” no poseía la titularidad del dominio del inmueble. La referida adjudicación constituye solamente un acuerdo de partes destinado a la asignación de las unidades construidas, ya que la propiedad de las mismas -dentro del régimen consorcial- perteneció siempre a los consorcistas, en proporción a los importes comprometidos con tal fin”(1).

Por su parte, el mismo criterio fue mantenido por el Fisco en los Dictámenes N° 47/83 (DATyJ) y N° 41/85 (DATyJ), al indicarse que en el consorcio organizado como condominio todo se resuelve dentro de las disposiciones del Código Civil –artículo 2695 - Por tanto, se agregó que: ”….la adjudicación que se efectúa a la finalización de la obra por división del condominio no configura venta, atento a que el consorcio no poseía la titularidad del dominio del inmueble”. “En efecto, la referida adjudicación constituye solamente un acuerdo de partes destinado a la asignación de las unidades construidas, puesto que la propiedad de las mismas perteneció siempre a los consorcistas, en proporción a los importes comprometidos a tal fin”.

Cabe mencionar que, en el Dictamen Nº 1/1982 (DATyJ), la DGI diferenció en su análisis y tratamiento a la figura del consorcio constituido en condominio respecto a la situación de un consorcio organizado en forma de sociedad civil o comercial, en que ésta es propietaria del terreno, efectuando la construcción del edificio y afectándolo al régimen de la Ley N° 13.512, siendo el "consorcista" un socio al cual se le adjudica una unidad. Al respecto indicó que:”la sociedad se ha constituido con el objeto de realizar operaciones lucrativas y no se trata meramente de una formalidad jurídica con la que se puede revestir la situación del consorcio constituido en condominio. Aquí sí la adjudicación de la unidad configuraría una venta, puesto que ella implica la transmisión del dominio del bien cedido, entre dos personas jurídicas y económicamente distintas”.

El mismo criterio es el que subyace en el artículo 26 del Decreto Reglamentario de la ley del IVA, al establecer que en el caso de consorcios propietarios de inmuebles -organizados como sociedades civiles o comerciales- que realicen obras sobre inmueble propio, se considerará momento de la transferencia del inmueble, al acto de adjudicación de las respectivas unidades.

Por tanto, corresponde ahora analizar si al fideicomiso de construcción al costo le es aplicable la figura de consorcio organizado en condominio, o si su operatoria  se asimila a la del consorcio propietario de inmuebles organizado como sociedad civil o comercial.

A nuestro entender, no se aplica al fideicomiso la figura del consorcio organizado en condominio, toda vez que el fiduciario posee la propiedad fiduciaria del inmueble, en virtud de lo normado por el artículo 11 de la Ley N° 24.441. El “dominio fiduciario” es uno de los ejes fundamentales de esta figura jurídica, definido por el artículo 2662 del Código Civil. Por tanto, la asignación de las unidades que realice el fiduciario –una vez finalizada la construcción- a las personas designadas en el contrato (beneficiarios-fideicomisarios), implicará una transmisión del derecho real de dominio, que resulta ajena a la figura del consorcio organizado en condominio, en el cual la adjudicación de las unidades es sólo declarativa y no traslativa de la propiedad, puesto que cada consorcista debe ser considerado como que hubiese sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido.

Adicionalmente, y no obstante las diferencias que devienen manifiestas entre una sociedad y el contrato de fideicomiso, creemos que, la operatoria llevada a cabo por el fideicomiso no se diferenciaría de la realizada por el consorcio de propietarios de un terreno organizado en forma de sociedad civil o comercial, en el sentido de que en ambos casos el acto de adjudicación de las respectivas unidades involucrará una transmisión de dominio.

(1) Dictamen DGI Nº 1/1982 (DATyJ).